Introducción

La adopción de una aproximación victimocéntrica para luchar contra la trata de seres humanos (TSH) pasa por situar a las víctimas en el centro del sistema y supone la implementación de lo que se conoce como política 3P. La misma comporta la aproximación a esta realidad no solo a partir de la persecución de las conductas delictivas, sino sobre todo desde la prevención del fenómeno y, en particular, desde la protección de las víctimas (Obokata, 2006; Villacampa, 2011). Situar el foco de atención en la protección víctimal supone cumplir con lo que marcan las disposiciones internacionales en materia de TSH que vinculan a España: la primera, el Protocolo de Palermo, pero sobre todo el Convenio de Varsovia y la Directiva 2011/36/UE. El cumplimento de este paradigma holístico condujo tanto a un sector de la academia española primero, justo tras la incriminación del delito de trata en 2010, como a entidades del tercer sector dedicadas a la asistencia de víctimas de THS, después, a plantear la adecuación de la aprobación de una ley integral que abordase esta realidad (Villacampa, 2020). Esto desde el convencimiento de que para hacer efectiva dicha aproximación victimocéntrica no bastaba con la introducción del delito de TSH en el Código Penal (CP), sino que debía incidirse en el establecimiento de medidas de prevención y en el diseño de un estatuto jurídico protector integral de las víctimas de trata insuficientemente articulado en las normas que establecían un incipiente estatuto jurídico victimal a la sazón vigentes.

Tales demandas, unidas al hecho de que la atención preferente a la TSH en España se ha centrado en la que tiene por finalidad la explotación sexual de las personas traficadas, ha provocado que la necesidad de aprobar una ley integral contra la TSH resurgiese en el marco de la aprobación del Pacto de Estado contra la violencia de género de diciembre de 2017. En su virtud, se debe impulsar una ley de lucha integral y multidisciplinar contra la TSH con fines de explotación sexual que establezca mecanismos adecuados para la prevención, refuerce la persecución de oficio del delito, promueva la eliminación de la publicidad de contenido sexual y ponga en marcha servicios y programas de protección social y recuperación integral de las víctimas.

Precisamente en cumplimiento de la obligación que se ha autoimpuesto el Estado español durante el período de ejecución de dicho Pacto, que cubre el quinquenio 2018-2022, se explica que haya habido dos tentativas por parte del ejecutivo de producir un texto normativo sobre el particular. La primera, ya de 2018, no pasó de borrador, se trata del Borrador de Proyecto de Ley Integral contra la Trata de Seres Humanos y en particular con Fines de Explotación Sexual, impulsado desde la entonces Vicepresidencia del Gobierno del Partido socialista. Este texto, pese a tener un nombre que pretendía transmitir que abordaba la TSH en su globalidad, se centró, con claras deficiencias técnicas, en brindar un estatuto jurídico preferentemente a las víctimas de TSH para explotación sexual (Villacampa, 2020). La segunda de estas tentativas ha venido de manos del actual Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía de la Libertad Sexual, formulado ya en marzo de 2020, pero que sigue su andadura todavía en un segundo borrador de 2021, impulsado por el Ministerio de Igualdad en manos de Unidas Podemos. El mismo incluye entre las violencias sexuales a que se refiere su artículo 3 la trata con fines de explotación sexual y, por tanto, plantea vertebrar un sistema de protección integral exclusivo para víctimas de esta forma de trata excluyendo abiertamente a las restantes. Aun cuando el impulso de esta segunda iniciativa normativa de futuro todavía incierto pudiera hacer pensar que el actual ejecutivo ha abandonado la idea de aprobar una ley integral en materia de trata, al diluir el estatuto protector de estas víctimas en el propio de las que lo son de violencias sexuales, recientes declaraciones de ministras del actual gobierno de coalición parecen desmentir esta primera impresión. De un lado, la Ministra de Igualdad anunció en la propia página web del Ministerio el 18 de marzo de 2021 que la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género ha iniciado los trabajos para la elaboración de una ley integral contra la trata. De otro, recientes declaraciones de la Vicepresidenta del Gobierno (El País, 21 de marzo de 2021) apuntan a que el Partido Socialista está preparado para traer a este país una legislación contra la trata con fines de explotación sexual y la prostitución.

Siendo este el estado de la situación, analicemos brevemente en qué se ha avanzado y qué queda todavía por hacer en materia de TSH en nuestro país desde que se incluyera el delito en 2010 y surgieran las primeras voces apelando a la conveniencia de diseñar una ley integral en la materia. Tal ejercicio puede permitirnos desentrañar si todavía se precisa recurrir a un instrumento jurídico de estas características y, de ser así, incluso apuntar qué elementos esenciales podría contener.

Avances producidos en la incriminación del delito de trata

El art. 177 bis CP se vio afectado por la reforma de 2015 que introdujo modificaciones en el precepto que permiten afirmar que España cumplió bastante diligentemente con la P de persecución de la política 3P, pero que constituyó una ocasión desaprovechada para sancionar adecuadamente conductas que deberían tener una respuesta penal de la que actualmente carecen. Así, se ampliaron tanto las conductas típicas como los medios comisivos del delito, tipificándose nuevas formas de explotación, además de incluirse el delito de trata entre aquellos que pueden dar lugar al comiso ampliado, con el consiguiente efecto confiscatorio de ganancias que el acuerdo de tal consecuencia accesoria puede tener, también en términos de permitir hacer efectiva la reparación económica a las víctimas. Entre los desaciertos, cabe mencionar que se siga mentando al territorio español en la descripción de la conducta, que se haya mantenido sin modificar la regla concursal ad hoc en relación con el delito del tráfico ilícito de migrantes o que la cláusula de no punición continúe conteniendo un requerimiento de proporcionalidad estricto y no se contemple como principio de no procesamiento.

Sin embargo, más allá de que quedan supuestos de explotación sexual forzada de adultos todavía no incriminados –su empleo forzado en la elaboración de material pornográfico o su intervención forzada en espectáculos de este tipo- esta reforma ha constituido una oportunidad desaprovechada para incriminar de una vez por todas la efectiva esclavización de las personas o su sometimiento a situaciones de trabajo forzoso. Esta constituye, en efecto, una demanda que la academia, a la que se ha sumado la Fiscalía General del Estado, lleva ya años formulando, desde el mismo día de la inclusión de delito de trata en el Código penal español (Villacampa, 2011, 2013 2014; Pomares, 2013; Pérez Alonso, 2017; Maqueda, 2018).

Avances producidos respecto de la protección de las víctimas

Aunque España ha sido menos diligente en el cumplimiento del paradigma victimocéntrico que se impone en normativa internacional en el ámbito de la protección, se ha evolucionado de manera relevante en la consecución de estas segunda P desde la incriminación del delito de trata. Pese a ello, los instrumentos de protección de las víctimas de trata han estado invariablemente vinculados a la visión trafiquista de esta realidad, a su consideración como fenómeno que afecta fundamentalmente a extranjeros ilegales y que implica movimientos geográficos transnacionales, que no agotan el universo de los supuestos de trata, pero que han conducido a que algunos de los mecanismos jurídicos de protección de estas víctimas, más allá de las que tienen que ver con su situación de estancia irregular, se contemplen únicamente en la legislación de extranjería y pensando en víctimas extranjeras, lo que debería dejar de ser así. Tal sucede con cuestiones como la identificación de las víctimas o las relacionadas con la asistencia victimal, lo que conduce a la invisibilización de víctimas que no entran en el estereotipo del migrante ilegal (Villacampa y Torres, 2012). Apenas se aborda normativamente la identificación de las víctimas que no están en situación irregular en España, atribuyéndose esta tarea en exclusiva a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con la consiguiente merma en dicha función al no preverse la intervención de agentes capitales en la detección de estas situaciones. Tampoco se prevé normativamente, más allá de una lacónica referencia en un precepto de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LOEX), cuál es el papel que desempeñan y en qué condiciones las entidades del tercer sector especializadas en la asistencia a víctimas de TSH.

En relación con los mecanismos de protección aplicables a las víctimas de trata extranjeras, normativamente cabe que se les reconozca la condición de refugiadas o incluso la protección internacional subsidiaria. Sin embargo, la realidad nos indica que estas víctimas raramente se benefician de ninguno de estos reconocimientos, lo que ha conducido incluso a demandar que en aquellos casos en que la persecución tenga un fundamento discriminatorio por razones de género se invierta la carga de la prueba, debiendo ser la administración la que demuestre que no concurren los presupuestos para reconocer cualquiera de los dos estatutos protectores referidos a las víctimas de trata (Consejo General del Poder Judicial, 2018).

Con la atención puesta en las víctimas extranjeras, la LOEX prevé el reconocimiento de un período de restablecimiento y reflexión de 90 días prorrogable, en que la víctima decide si quiere colaborar con las autoridades en la investigación del delito y el procedimiento penal. La experiencia muestra como existen impedimentos aplicativos a su aplicación –como la ligereza de algunos tribunales a la hora de interpretar que concurren motivos para su denegación o revocación-, que escasas víctimas se acogen al mismo y que no se ofrece a las que residen legalmente en territorio español o son nacionales. Además, aunque formalmente su acuerdo no está condicionado a la colaboración con la Administración de justicia, materialmente se acostumbra a conceder como contraprestación a dicha colaboración. Con una lógica contraprestacional semejante se interpreta la regulación que la LOEX y su reglamento efectúan del permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de hasta cinco años que puede concederse a las víctimas de trata. Dicho permiso puede concederse tanto por razones humanitarias como por colaboración con la administración; sin embargo, cuando el motivo alegado son las razones humanitarias, se viene exigiendo por parte de los tribunales que concurran los mismos requisitos que se precisan para otorgar protección internacional subsidiaria.

En lo que a protección procesal de las víctimas de TSH se refiere, la regulación ha evolucionado sustancialmente desde la inclusión de este delito en el CP.  Ya en aquel momento cabía aplicar las medidas de protección previstas para la protección de testigos en la todavía vigente Ley 19/1994, de Protección de Testigos y Peritos en Causas Criminales. Junto a esta, podían adoptarse medidas cautelares para proteger a estas víctimas –que recibieron un claro espaldarazo en la reforma penal de 2015 al incluirse el delito de trata entre los que enumera el art. 57 CP que permiten el acuerdo de prohibiciones de residencia, comunicación y aproximación del art. 544 bis Ley de Enjuiciamiento Criminal-. Finalmente, la posibilidad de adoptar mecanismos que evitasen la confrontación visual víctima-victimario o tendentes a anticipar e incluso preconstituir en instrucción la prueba testifical de la víctima resultaban ya aplicables en 2011, de manera que la práctica de la prueba testifical preconstituida ha sido común en los procesos penales por este delito.

En el ámbito de la protección procesal victimal, el hito normativo más trascendente ha sido la aprobación de la Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima del Delito, que además de suponer la transposición de la Directiva 2012/29/UE, debería haber supuesto también la del espíritu que la informa, superador de una aproximación sectorializada a los derechos victimales en función del delito padecido y reconocedora de un estatuto básico protector aplicable a la víctima de cualquier delito. Esta norma transversal y que, por tanto, establece también el estatuto protector de las víctimas de trata, contempla una regulación pormenorizada de los derechos a la información, participación y protección de las víctimas, si bien aborda solo parcialmente el de asistencia y no incide en el reconocimiento de su derecho a la reparación y compensación. En lo que a protección se refiere, es muy probable que las de TSH acaben siendo consideradas víctimas con necesidades especiales de protección tras la realización de la correspondiente evaluación individual, con lo que pueden aplicarse a las mismas todas las medidas reforzadas de tutela -que junto a las contempladas en los arts. 20, 21, 22, incluirían las del art. 25 del estatuto, además de las del art. 26 si son menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección- que prevé el estatuto. En lo que al derecho de participación se refiere, además de las prerrogativas que contempla esta norma, las víctimas de trata tienen reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita sin necesidad de demostrar que carecen de recursos para litigar

Aproximación institucional a la trata

Junto a los déficits normativos en proceso de subsanación, parte de la desprotección de las víctimas de trata se explica también por el abordaje institucional de este fenómeno en España. En lo que se refiere a la forma en que los poderes públicos se han aproximado esta realidad, la atención de la clase política y las administraciones en general ha estado siempre centrada en la que tiene por finalidad la explotación sexual. En el plano político, la identificación inducida desde posiciones abolicionistas entre la TSH y la prostitución ha sido el discurso que ha calado en la clase política y que ha producido que la atención se haya circunscrito a una sola de sus múltiples manifestaciones, la trata para explotación sexual cuando se han articulado medidas aplicativas. Esto ha provocado la invisibilización de otras formas de trata, como se ha denunciado (Villacampa, 2011, 2014; Defensor del Pueblo, 2012; Villacampa y Torres, 2016; Rodríguez-López, 2020). En particular, de la TSH para explotación laboral, la más cuantiosa según el último informe sobre esclavitud contemporánea de la OIT (ILO, 2017) o de la trata para explotación criminal, entre otras posibles manifestaciones del fenómeno.

La identificación entre trata y prostitución propiciada por el discurso abolicionista ha constituido una constante en el diseño de políticas públicas para afrontar esta realidad en España, ya incluso antes de que el delito de TSH se incriminase, pero que se ha mantenido prácticamente invariable desde entonces. Baste atender al tenor del II Plan Integral de Lucha contra la Trata de Mujeres y Niñas con Fines de Explotación Sexual 2015-2018, todavía vigente, o a la ausencia de un plan nacional contra el trabajo forzoso, pese a que se habían comenzado las labores de redacción del mismo en el seno del Ministerio de Trabajo y que España viene obligada a aprobarlo desde que entrase en vigor en septiembre de 2017 el Protocolo OIT de 2014 relativo al Convenio sobre Trabajo Forzoso de 1930.

Tal orientación política instrumental a la lucha y visibilización casi exclusiva en relación con la TSH para explotación sexual se evidencia también en datos oficiales, tanto los balances estadísticos policiales sobre víctimas de trata del Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado (2019), como en los de diligencias de seguimiento de la Fiscalía de Extranjería (Fiscalía General del Estado, 2019), como finalmente en los datos judiciales sobre esta realidad (Salat, 2020). Todos ellos muestran una sobre representación de las víctimas de trata para explotación sexual en España superior al porcentaje de otros países europeos, evidenciando el silenciamiento en nuestro país de procesos conducentes a formas de esclavización distintas de la sexual que debería superarse.

Algunas reflexiones finales

Respecto a si resulta todavía necesaria una ley integral contra la trata para abordar convenientemente este proceso de victimización y qué contenidos debería tener, resulta complejo ofrecer una respuesta suficientemente fundamentada en estas páginas. En los precedentes párrafos se han identificado los déficits de que adolece la situación normativa actual española en punto a conseguir la efectiva implementación de una aproximación holística al fenómeno de la TSH. Esto ha permitido evidenciar que, junto a la prevención y la necesidad de efectuar determinados ajustes en el campo de la incriminación, continúan siendo el de la protección a las víctimas y el de la necesaria reorientación de la actuación institucional a manifestaciones de la trata distintas de la sexual los campos en los que resulta más necesario incidir normativa y operativamente.

Pese a haberse constatado que es esa la situación, atendiendo a que las víctimas de cualquier delito tienen reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, y no poco desarrollados normativamente, los derechos a la información, a la participación, a la asistencia en parte y a la protección procesal de las víctimas en la Ley del Estatuto de la Víctima del Delito, cualquier regulación en materia de TSH que se adopte no puede olvidar la existencia del referido estatuto jurídico general. Es más, sería deseable que dicho estatuto jurídico general culminase su despliegue normativo transversal reconociendo el que debería ser básico para toda víctima del delito. Esto implica que debería regularse de una vez por todas el derecho a la asistencia también cuando es prestada a través de entidades que no sean las oficinas de asistencia a la víctima, efectuando las correspondientes modificaciones de la Ley 4/2015 y su normativa de desarrollo, sí como reconocerse y desarrollarse normativamente el derecho a la reparación y compensación, el derecho victimal básico más faltado de regulación. Hecho esto, nada empecería a que determinados grupos de víctimas, entre ellos las de TSH, tuviesen reconocidas una serie de especialidades en relación con el estatuto jurídico general, pero no completamente al margen de lo que de dicho estatuto se colija.

Un modo distinto de proceder, articulando estatutos normativos ad hoc –léase, leyes integrales protectoras- para los sucesivos procesos de victimización que vayan identificándose, además de resultar asistemático, entraña riesgos. Así el tratamiento desigual injustificado de determinados grupos de víctimas y el de dilución de su estatuto jurídico protector por hallarse disperso en distintas normas jurídicas orientadas a la protección victimal. Junto a esto, debe advertirse que los procesos legislativos iniciados por inferencia, orientados a resolver puntuales cuestiones de orden jurídico que aparecen en la práctica –en este caso, procesos específicos de victimización- al margen de lo establecido en normas reguladoras de instituciones jurídicas que vertebran categorías más generales comporta el peligro de que pueda acabarse revirtiendo el proceso mismo de codificación.

El mantenimiento de la coherencia sistemática en aras a conseguir la estandarización y la diversidad justificada en el tratamiento normativo victimal no parece que constituyesen objetivos del Borrador del Proyecto de Ley Integral contra la Trata de Seres Humanos y en Particular con Fines de Explotación Sexual de 2018 ni del actual Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual en su versión de 2021. Dichas propuestas normativas, además de crear un sistema de tutela específico para víctimas de la TSH –para explotación sexual-, por un lado, y para víctimas de violencias sexuales, por otro, plantean dificultades de conciliación con el estatuto general protector de las víctimas de delitos, abundan incluso más en el escoramiento endémico de las políticas públicas emprendidas en España hacia la trata para explotación sexual y dejan sin resolver gran parte de los déficits identificados por la doctrina para ofrecer una adecuada respuesta jurídica global a esta realidad antes mencionados.

De ahí que, de plantearse la conveniencia de incidir en la aprobación de una ley integral en materia de trata, como parece planea el actual Gobierno, no resulta deseable que se haga a imagen y semblanza de los referidos Borrador de 2018 o Anteproyecto de Ley Orgánica de 2021. A partir de esa negativa, la construcción en positivo de una alternativa normativa que constituya el modo óptimo de abordar este complejo fenómeno requiere de una reflexión sosegada. De momento, quizá pueda apuntarse que al margen de la necesidad de atenerse al régimen general en punto al reconocimiento del estatuto jurídico victimal –integrado sobre todo por los derechos a la información, participación, protección, asistencia y reparación-, con eventual previsión de alguna especialidad para quienes sufren procesos de trata –también a través de protocolos protectores-, únicamente la regulación de cuestiones como la prevención de este tipo de victimización, la formación de los profesionales, la identificación de las víctimas y la previsión de una estructura institucional que diseñe políticas públicas para abordarla y chequee su aplicación justificarían las correspondientes normas específicas. Sin embargo, que dichas cuestiones precisen de desarrollo normativo no comporta necesariamente que el mismo deba adoptarse en forma de ley integral.

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