Cita recomendada: Larrauri, E. (2020). Antecedentes penales, policiales y bases de datos: el derecho a no ser estigmatizado. PostC: La PosRevista sobre Crimen, Ciencia y Sociedad de la era PosCovid19, (1). 

En España cuando se habla de antecedentes penales en general se piensa en: 1. Antecedentes como consecuencia de una condena; 2. Antecedentes que no son públicos y solo son conocidos por los jueces; y 3. Antecedentes que son cancelables cuando transcurre un tiempo.
Sin embargo, cada una de las afirmaciones anteriores puede ser matizada debido a diversos cambios jurídicos, los cuales no siempre son muy visibles, por un lado, ya que no necesariamente se producen por medio de nuevas leyes y por otro, porque son consecuencia de variaciones en ámbitos tan diversos como el derecho administrativo, derecho procesal, derecho europeo, derecho laboral, y no están focalizados en derecho penal. 

Primero. La publicidad de los antecedentes penales está relacionada con la publicidad de las sentencias penales. Como tuvimos ocasión de explicar (JACOBS y LARRAURI 2012), si bien el artículo 120 de la Constitución da pie a sostener que ‘las sentencias son públicas’ , los jueces distinguen entre el derecho del público a estar presente en el juicio y su derecho a conocer los datos personales y obtener acceso a la sentencia. Por ello, por un lado, las sentencias recogidas en las bases de datos no contienen los nombres de los condenados, pues son ‘anonimizadas’. Y, por otro lado, aunque la LOPJ establece que las personas interesadas tendrán acceso a las sentencias penales, los tribunales han interpretado la expresión «persona interesada» de forma muy restrictiva . 

No obstante, la Ley Orgánica 10/2015, de 10 de septiembre, por la que se regula el acceso y publicidad de determinada información contenida en las sentencias dictadas en materia de fraude fiscal introduce el artículo 235 ter en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.  Este artículo establece la publicidad de los datos personales contenidos en las condenas por delitos contra la Hacienda Pública en base a que el bien protegido en estos casos, el sostenimiento de los gastos públicos tiene rango constitucional. 

Esta nueva ley, referida a sentencias condenatorias por delitos en materias especialmente relevantes para el control fiscal, implica un viraje, aun cuando limitado a una tipología de delitos, al permitir dar publicidad a los datos personales contenidos en los fallos condenatorios. Y si bien la ley solo habilita a la Administración a publicar los datos personales de las condenas referidas a fraude fiscal, será de interés seguir de cerca el debate de porqué solo los datos personales por este tipo de condenas deben ser objeto de publicidad; como también será interesante ver qué sucede si un periódico o una web las publican. 

Segundo. Los antecedentes penales son más accesibles al público, y especialmente a los empleadores. En España algunas leyes exigen la presentación de un Certificado de Antecedentes Penales para acceder a determinadas posiciones, generalmente en el marco de la Administración Pública. Por el contrario, se ha considerado generalmente que el empleador privado sólo puede solicitar un certificado de antecedentes penales cuando hay una autorización legal expresa (LARRAURI y JACOBS 2011).

Sin embargo, la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil fue integrada en la legislación española por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que establece : 

“Será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales”.

En consecuencia, tras la entrada en vigor de la Ley 26/2015, todos los empleadores privados e instituciones deben requerir un nuevo tipo de certificado, el Certificado de Delitos de Naturaleza Sexual (CDNS), para trabajos con un contacto habitual con menores (LARRAURI y ROVIRA, 2020).

La información accesible por medio del CDNS es amplia. En primer lugar, en este certificado consta información de sentencias, por todos los delitos enunciados, también con una condena a una medida de seguridad, y las faltas -ahora delitos leves -, que antes no estaban en el registro Central de Penados. En segundo lugar, el CDNS incorpora la información que figura en el Registro Central de Delincuentes Sexuales de condenas por delitos de naturaleza sexual de menores. Ello representa un cambio importante, pues hasta el momento sólo los tribunales de menores podían acceder a la información del Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores. Por último, el Registro Central de Delincuentes Sexuales contiene todas las condenas por delitos cometidos con anterioridad a su creación. En consecuencia, cuando se creó el Registro en marzo de 2016 se incorporaron los datos de las 40.782 personas con una inscripción por un delito de este tipo cometido con anterioridad y que no habían sido canceladas . 

Por lo que se refiere a los empleos en qué se debe presentar este nuevo certificado, es la institución contratante, ya sea pública o privada, quien tiene la responsabilidad de determinar en qué trabajos se debe requerir un certificado por existir un posible “contacto habitual” con menores. Las Administraciones Públicas han creado protocolos para definir en qué profesiones se debe requerir este certificado y generalmente se comprenden todos aquellos empleos relacionados con la educación, tanto reglada como no reglada, las actividades sanitarias especializadas en la atención a menores, y aquellos trabajos del sistema de justicia penal y de la asistencia social relacionados con menores. Esta regulación abarca también a aquellos que ofrecen servicios auxiliares, como, por ejemplo, administrativos, transportistas o bibliotecarios. Asimismo, se exige esta información para miembros de comunidades religiosas que están en contacto con menores. 

Una ulterior novedad de la Ley 26/2015 estriba en la autorización a las empresas privadas a solicitar un CDNS. Hasta su entrada en vigor, todos los procesos de petición de certificados de antecedentes penales estaban controlados por instituciones públicas, ya fuera porque eran trabajos en las mismas Administraciones Públicas o a través de la concesión de licencias y colegios profesionales. Ninguna ley habilitaba a empresarios privados a solicitar certificados de antecedentes penales sin una ley que lo autorizase de forma expresa. En cambio, con la entrada en vigor de esta Ley los empresarios privados son, por primera vez, responsables de decidir para qué trabajos se debe pedir esta información, exigirla en su caso y asegurarse que la persona contratada no dispone de antecedentes penales. Además, si bien en la mayoría de los casos es el potencial empleado quien debe solicitar por sí mismo el CDNS y presentarlo ante el empresario, en la actualidad, para facilitar la tramitación, se ha habilitado un mecanismo para que las empresas realicen la petición conjunta de los CDNS para todos sus trabajadores. Ante una petición de este tipo, los datos contenidos en el Registro se entregan directamente a la empresa privada. Con anterioridad, esta información nunca se proporcionaba directamente a la empresa, por lo que este cambio permite al empleador un acceso sin intermediarios a la información contenida en los registros del ministerio de justicia. 

Tercero. La información penal de una persona no se limita a los ‘antecedentes penales’.  En efecto la información que se puede solicitar (o consultar o tener algún tipo de consecuencia) no es solo la que se refiere a una condena, ya que también hay información en nuevas bases de datos o registros y además existen los ‘antecedentes’ policiales.  

Ya hemos comentado el Registro Central de Delincuentes Sexuales creado por el Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, en el cual en 2016 existían 40.782 personas con una inscripción, y el cual emite los Certificados de Delitos de Naturaleza Sexual. 

También puede destacarse el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica y de Género que conforme al artículo 2.3 c) RD 95/2009 inscribe 1) Penas y medidas de seguridad impuestas en sentencia por delito o falta. 2) Medidas cautelares y órdenes de protección acordadas en procedimientos penales en tramitación. 3) Quebrantamientos de cualquier pena u orden de protección acordada en dichos procedimientos penales. En la práctica este registro contiene información de los procedimientos penales en tramitación, incluso los que no acaban en condena, por ser, por ejemplo, archivados o sobreseídos.

Y especialmente a destacar, los ‘antecedentes’ policiales, cuyo título de ‘antecedentes’ parece dotarles de una firmeza de la que carecen, ya que estos antecedentes indican solo actuaciones policiales sin necesariamente ninguna actuación judicial que los confirme. Estos ‘antecedentes’ policiales se ponen en conocimiento del juez y es difícil convencerse de que no influyen en sus decisiones. Además, los ‘antecedentes’ policiales son tomados en consideración por ejemplo en los procedimientos de extranjería, como la autorización de residencia (LARRAURI, 2016)

Cuarto. Es necesario facilitar el procedimiento de cancelación. En los últimos años se han aumentado los plazos para la cancelación de los antecedentes penales. La LO 1/2015, amplió el plazo de 5 a 10 años para las penas graves. A este incremento previsto en el código penal, se le suma el plazo de cancelación excepcional de 30 años para los delitos, inscritos en el Registro de Delitos de Naturaleza Sexual, cometidos por parte de un agresor mayor de edad sobre una víctima menor de edad, con independencia de la severidad de la pena. 

La primera cuestión que debe realzarse es que es muy conveniente solicitar la cancelación. Aun cuando el código penal establece la ‘cancelación de oficio’, si esta no se ha realizado, el resultado es que los datos contenidos en el Registro Central de Penados han pasado ahora a formar parte del Registro Central de Delincuentes Sexuales, y se le aplican los nuevos plazos de cancelación.

Sin duda la obligación de presentar un certificado con información de este registro para todas las personas que quieran trabajar en posiciones con un contacto frecuente con menores ha provocado un mayor interés para cancelar los antecedentes penales. Si en 2010 se produjeron 9.357 cancelaciones de oficio (LARRAURI y JACOBS 2011), en 2019 hay 39.812 cancelaciones de oficio y 76.324 a instancia de parte (LARRAURI y ROVIRA 2020). 

La segunda cuestión se refiere a la cancelación de los ‘antecedentes’ policiales, los cuales deben solicitarse ante las fuerzas policiales. El artículo 22 de la LOPD 15/1999 dispone :

“4. Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarán cuando no sean necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento.  Se considerará especialmente la edad del afectado y el carácter de los datos almacenados, la necesidad de mantener los datos hasta la conclusión de una investigación o procedimiento concreto, la resolución judicial firme, en especial la absolutoria, el indulto, la rehabilitación y la prescripción de responsabilidad.”

Por ejemplo, el recurrente pide a la comisaria que le cancelen sus antecedentes policiales por el delito y la policía le da un formulario para que ejercite su derecho a la cancelación en el fichero PERPOL .  No obstante, en numerosas ocasiones se rechaza la cancelación, alegando necesidades de prevención de un peligro para la seguridad pública, de acuerdo con el art. 23 de la LOPD 15/1999. 

“1. Los responsables de los ficheros que contengan los datos a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 del artículo anterior podrán denegar el acceso, la rectificación o cancelación en función de los peligros que pudieran derivarse para la defensa del Estado o la seguridad pública, la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando.”

Como podemos observar, la formulación de los motivos es tan genérica que la policía puede denegar en numerosas ocasiones la cancelación de antecedentes policiales (y en este sentido sería bueno que se publicasen los datos).

Ciertamente el ciudadano puede recurrir a los jueces, quienes tienden a constatar que, si bien la autoridad administrativa puede restringir o denegar el derecho de cancelación solicitado, ha de suministrar una motivación individualizada y justificar esa cancelación, sin que baste la utilización de fórmulas genéricas o estereotipadas que no permitan apreciar las razones en las que se sustenta la limitación. Siempre es mejor conocer las razones ciertamente, y sin embargo sería mejor una ley mucho más precisa que sirviera para garantizar de forma más efectiva los derechos de los ciudadanos, y en concreto el derecho de supresión, derecho al olvido, y derecho a no ser estigmatizado y a no permanecer más tiempo del indispensable en una base de datos de carácter penal (LARRAURI, 2014)

En resumen, en mi opinión es importante considerar no solo el tradicional concepto de antecedentes penales, sino también cualquier inscripción en un registro del sistema penal; es conveniente investigar empíricamente las sanciones adicionales de las condenas que esta información conlleva; y por último, es necesario flexibilizar los criterios temporales de cancelación de los antecedentes penales y determinar de forma más precisa la cancelación de los antecedentes policiales. 

Estar en una base de datos, además de consecuencias reales jurídicas, conlleva efectos simbólicos, por ello el solo hecho de ser estigmatizado, debe tener la posibilidad de tener un fin.

PARA MÁS REFERENCIAS VÉASE:

JACOBS James B. y LARRAURI Elena (2012), “Are Criminal Convictions a Public Matter? The USA and Spain”, Punishment & Society 14(1): 3-28.

LARRAURI Elena (2014), “Are Police Records Criminal Records?”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 22(4):377-95.

LARRAURI Elena y JACOBS James B. (2011), “Reinserción laboral y antecedentes penales”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 13(9):1-25.

LARRAURI, Elena. (2016). “Antecedentes penales y expulsión de personas inmigrantes”. Indret Criminología (2/2016).

LARRAURI, Elena y ROVIRA, Marti. (2020). “Publicidad, certificados y cancelación de los antecedentes penales. ¿La cultura del control se consolida en España desde las nuevas leyes de 2015?” Indret Criminología (2/2020).