Cita recomendada: Presno Linera, M. A. (2021). «Hay que prenderle fuego a la puta bandera»: breve comentario a la STC 190/2020. PostC: La PosRevista sobre Crimen, Ciencia y Sociedad de la era PosCovid19, (2). 

1. Los argumentos de la mayoría que votó contra la estimación del recurso

La sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 190/2020, de 15 de diciembre, resolvió, desestimándolo por mayoría de seis a cinco, el recurso de amparo promovido por don Pablo Fragoso Dacosta contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de febrero de 2018, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ferrol en el procedimiento abreviado que condenó al recurrente como autor de un delito de ultrajes a España.

En el Antecedente 2 de la STC se dice que la sentencia de primera instancia declaró probado, “en virtud de la testifical practicada en el juicio oral, que, sobre las 08:00 horas del día 30 de octubre de 2014, en la puerta del dique del arsenal militar de Ferrol, durante la ceremonia solemne de izado de la bandera nacional con interpretación del himno nacional y guardia militar en posición de arma presentada, el recurrente en amparo, que participaba en una concentración de protesta por motivos laborales, valiéndose de un megáfono y, según refiere la sentencia, “con intención de menospreciarla”, gritó: “aquí tedes o silencio da puta bandeira” y “hai que prenderlle lume á puta bandeira” (esto es, en castellano, “aquí tenéis el silencio de la puta bandera” y “hay que prenderle fuego a la puta bandera”).

A continuación, “la sentencia considera que estos hechos probados son constitutivos de un delito de ultrajes a España del art. 543 CP, tipo que castiga “las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus comunidades autónomas o a sus símbolos o emblemas”. Estima que concurren todos los elementos constitutivos de este tipo penal, toda vez que se trata de graves ofensas de palabra a la bandera española, ejecutadas con publicidad, pues las expresiones injuriosas fueron proferidas con un megáfono en presencia de los miembros de las fuerzas armadas que desarrollaban un acto oficial solemne y de una treintena de manifestantes. Considera que el encausado actuó con ánimo de menospreciar o ultrajar, por cuanto las expresiones proferidas constituyeron su concreta respuesta a una previa solicitud de la autoridad militar a los representantes sindicales de los trabajadores, para que rebajasen el tono de las protestas que venían realizando desde hacía meses ante el establecimiento militar durante el izado de bandera.

Concluye la sentencia que esos ultrajes de palabra no pueden entenderse amparados en la libertad de expresión, a diferencia de lo que sucedería con otras consignas que se gritaron durante las protestas relacionadas con los derechos laborales que reclamaban los trabajadores concentrados (así, “a bandeira non paga as facturas”, en castellano “la bandera no paga las facturas”), o con las pitadas, abucheos y empleo de artilugios sonoros en esas mismas protestas. La conducta enjuiciada es subsumible por tanto en el delito tipificado en el art. 543 CP, siendo irrelevante a estos efectos que un sector doctrinal se muestre partidario de la desaparición de ese tipo penal”.

Además de las alegaciones del demandante, el Ministerio Fiscal presentó las suyas interesando la estimación del recurso de amparo. A propuesta de la Sala Primera, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo.

Entrando en el análisis de la STC, en su FJ 1 se admite la especial trascendencia constitucional del recurso al tratarse “de una cuestión hasta ahora no planteada ante la jurisdicción constitucional, esto es, sobre el eventual conflicto que puede surgir entre la aplicación del delito de ultrajes a España (art. 543 CP) y el derecho a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE], en conexión con el derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 CE). En definitiva, el presente asunto permite examinar la legitimidad de la condena penal impuesta por proferir unas expresiones ofensivas dirigidas a uno de los símbolos políticos de España, como es la bandera (art. 4.1 CE)”.

La mayoría que desestimó el recurso de amparo recuerda, en primer lugar, que  “el art. 543 CP tipifica un delito de naturaleza pública y perseguible de oficio, que protege el mantenimiento del propio orden político que sanciona la Constitución, en atención a la función de representación que los símbolos y emblemas identificadores de España y sus comunidades autónomas desempeñan” (FJ 2). A continuación, y un ejercicio de resumen de la jurisprudencia constitucional y europea sobre la materia, la STC insiste (FJ 3) en que las limitaciones a la libertad de expresión siempre han de ser “interpretadas de tal modo que el derecho fundamental no resulte desnaturalizado En consecuencia, el juez penal ha de tener siempre presente su contenido constitucional para “no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático”.

En el FJ 4 el TC asevera que el control de constitucionalidad en este tipo de supuestos debe quedar limitado a verificar si las sentencias impugnadas, al imponer la condena penal, han valorado como cuestión previa si la conducta enjuiciada constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y si, en ese marco de valoración, han ponderado las diversas circunstancias concurrentes en el caso, pues así lo impone el principio de supremacía de la Constitución y de respeto a los derechos fundamentales (véase la STC 35/2020, de 25 de febrero, FJ 4).

En el FJ 5 se aplica la doctrina al supuesto concreto y en este ejercicio el TC concluye que “cuando, como ocurre en el caso de autos, la expresión de una idea u opinión se hace innecesaria para los fines que legítimamente puedan perseguirse, en este caso la reivindicación laboral; cuando aparece de improviso y no tiene que ver, por su desconexión, con el contexto en que se manifiesta; cuando, además, por los términos empleados, se proyecta un reflejo emocional de hostilidad; cuando, en definitiva, denota el menosprecio hacia un símbolo respetado y sentido como propio de su identidad nacional por muchos ciudadanos, el mensaje cuestionado queda fuera del ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión…” Se añade a continuación que “ni siquiera es posible apreciar una extralimitación en el ejercicio de la libertad de expresión, pues su conducta, por las razones expresadas, no puede quedar amparada por este derecho, dado que no contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre” (las cursivas son mías).

Por último, para el TC “la respuesta punitiva aplicada al recurrente resultó proporcionada a la entidad de la conducta delictiva apreciada. La pena de multa prevista en el art. 543 CP fue aplicada en su grado mínimo; la cuota diaria asignada, de seis euros (1260 € en total), era adecuada a su capacidad económica, como lo ha acreditado que el recurrente la abonara de una vez y en su integridad; y, finalmente, la responsabilidad personal subsidiaria no ha llegado a tener efecto”.

2. Los argumentos de los votos particulares discrepantes

A la STC se formularon cuatro votos particulares discrepantes. En el primero de ellos, firmado por la magistrada Encarnación Roca, se empieza, a su vez, recordando el voto particular por ella emitido a la STC 177/2015, que desestimó el amparo del caso de la quema de la foto del anterior Jefe del Estado, que concluyó, como es sabido, en la condena a España por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018, cuyos fundamentos principales se exponen a continuación en el voto particular y son la base para concluir que “aunque se utilizara un lenguaje “duro y agresivo”, “innecesario” o incluso “ultrajante”, las expresiones “se realizaron en un determinado contexto y circunstancias que debieron llevar a considerar que las injerencias producidas eran “necesarias en una sociedad democrática”. En el presente caso, las frases proferidas lo fueron contra un símbolo del Estado, por un representante sindical, en un acto de reivindicación laboral en el que se reprochaba a los miembros de las fuerzas armadas su pasividad ante el impago de salarios por parte de la empresa encargada del servicio de limpieza de las instalaciones militares, y sin incitar a la violencia ni provocar alteraciones del orden público”.

El magistrado Andrés Ollero Tassara emitió el segundo voto particular en coherencia con su borrador de sentencia rechazado por la mayoría. Hace notar, en primer lugar, que el texto respaldado por la mayoría se apoya en las premisas que avalarían un fallo en sentido contrario; a continuación, destaca que la fiscalía había acusado al recurrente en instancias previas, pero ante el TC —conocedora de la jurisprudencia de Estrasburgo— “solicitó la concesión del amparo, lo que dio paso a una pintoresca situación, en la que se le acaba negando a quien, en el proceso constitucional, nadie acusa”. Concluye, después de un minucioso examen de los fundamentos jurídicos, en coincidencia con lo alegado por el fiscal ante el Tribunal Constitucional, que “la conducta del recurrente no rebasó los márgenes que delimitan el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión, en conexión con el derecho a la libertad ideológica. Ello habría conducido a otorgar el amparo solicitado, declarando la nulidad de las sentencias impugnadas, que, al condenar al recurrente como autor de un delito de ultrajes a España del art. 543 del Código penal, sin ponderar previamente todas las circunstancias concurrentes en la conducta enjuiciada, vulneraron los referidos derechos fundamentales”.

El tercer voto particular lo rubricaron el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos y la magistrada María Luisa Balaguer Callejón y comienzan, con una mención expresa al valor de los símbolos propugnado por Manuel García Pelayo, insistiendo que, “desde la misma lógica que sostiene la argumentación de la sentencia, si se asume la fuerza simbólica de la bandera, ha de reconocerse que los actos, gestos y palabras de ataque a la misma también tienen fuerza simbólica y, por ello, son manifestación de una posición ideológica distinta que la que se materializa en la protección penal del símbolo y del ejercicio legítimo del derecho a la libre expresión cuando esa discrepancia ideológica se manifiesta públicamente”.

A continuación critican el enunciado abierto y poco taxativo del artículo 543, “pudiendo incluir un abanico de gestos amplio y dispar: desde quemar una bandera, arrastrarla por el suelo, deteriorarla, mancharla, pisotearla, escupir sobre ella, quizá descolgarla e incluso, como demuestra el supuesto de hecho que está en la base del presente recurso de amparo, decir que se hará o se debería de hacer cualquiera de esas cosas, o proferir insultos dirigidos contra la bandera, y todo lo anterior sin que sea necesario ánimo ultrajante alguno, de modo que igual desvalor tendría realizar cualquiera de esas acciones con la voluntad de atacar el símbolo, o con la de desarrollar una performance con objetivos distintos del mero ánimo de ultrajar. Pero, ante todo, el tipo resulta polémico porque supone una limitación de las libertades ideológicas y de expresión que podría entenderse como excesiva en la medida en que provoca un claro efecto disuasorio en el ejercicio de los mismos y porque pone en marcha el mecanismo del ius puniendi del Estado, que debe someterse al principio de última intervención”. Añaden que “la oposición severa, crítica y no violenta a los elementos simbólicos, son ejercicio del derecho a la libertad ideológica y a la libertad de expresión, y, por tanto, no debieran ser objeto de condena penal”, apelan a la teoría del “peligro claro e inminente”, que no concurrió en el supuesto de hecho y concluyen mostrando su desacuerdo con la aplicación que se hace de la jurisprudencia constitucional previa y de la del TEDH que se invoca, en especial los casos Partido Demócrata-cristiano del Pueblo c. Moldavia (núm. 2) y el ya mencionado Stern Taulats y Roura Capellera c. España.

El último voto particular es obra del magistrado Cándido Conde-Pumpido que incide, primero, en que el cambio de posición de la Fiscalía, “sin vincularnos, es significativo y hubiera merecido una mayor atención y reflexión”. Esa nueva posición tiene en cuenta la relación del presente caso con lo dicho por el TEDH en el varias veces citado asunto Stern Taulats... En segundo lugar, reprocha a la mayoría que no se pare a analizar si el recurso a la sanción penal es necesario y proporcionado, aunque haya habido una extralimitación en el ejercicio del derecho, o si la descripción del tipo penal expresa un objeto de protección que justifique la injerencia y que, en el caso concreto, haya sido puesto en peligro. En tercer término, censura que no se haya tenido en cuenta que el acto expresivo de desafecto y menosprecio a la bandera nacional que se reprocha al demandante se enmarcó en el ámbito “de la crítica política y desacuerdo con las autoridades militares responsables de las instalaciones que eran escenario del conflicto laboral cuyas reivindicaciones se defendían legítimamente en la vía pública y en las inmediaciones del centro de trabajo donde se desarrollaba el conflicto laboral”. Añade su desacuerdo porque la mayoría prescinde de la posición preferente de la libertad de expresión cuando se ejercita en el ámbito de la libertad ideológica, la crítica política, o en conexión instrumental con el ejercicio de otros derechos fundamentales; situaciones estas en que la libre expresión de ideas, aun ofensivas o hirientes, se torna especialmente resistente a las pretensiones de limitación estatal, cosa que sí se hizo en la STC 89/2018, de 6 de septiembre. En suma, “la interpretación conforme a la Constitución del tipo penal aplicado hubiera exigido objetivar el bien jurídico digno de protección. No pueden serlo los sentimientos subjetivos de ofensa que puedan experimentar los ciudadanos, muchos o pocos, civiles o militares; sino únicamente el peligro real de alteración de la paz pública, expresión de una convivencia social tolerante con las diferentes ideas ajenas, a veces contrapuestas, que expresan también el pluralismo político… Nunca deberíamos olvidar que la bandera constitucional es la bandera de una Democracia. Y que también protege a los que no la aprecian”.

3. Breve valoración de la sentencia

Es obvio, en primer lugar, que no cabe discusión sobre la aplicación al presente caso de la jurisprudencia del TEDH vía artículo 10.2 CE, como se reconoce tanto en lo argumentado por la mayoría como en lo sostenido en los votos particulares; lo llamativo es que las palabras del Tribunal de Estrasburgo sirvan tanto para una conclusión como para la contraria.

Pero si nos atenemos a lo dicho por el TEDH en los casos emblemáticos (Partido Demócrata-cristiano… y Stern Taulats…) invocados por unos y otros nos parece que esta doctrina tendría que conducir a la estimación del amparo: en ambos asuntos se condenó a los Estados demandados porque se sancionaron penalmente conductas que, primero, no habían supuesto incitación a la violencia (párrafo 27 de la primera sentencia y 39 de la segunda), lo que tampoco estuvo presente en la protesta que aquí nos ocupa.

En segundo lugar, y como viene siendo doctrina del TEDH desde el lejano caso Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, la libertad de expresión ampara no solo la exteriorización de ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, “sino también las que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una parte de la población”. Si eso es así, no cabe, como sostiene la mayoría, que del “menosprecio hacia un símbolo respetado y sentido como propio de su identidad nacional por muchos ciudadanos” haya que concluir que “el mensaje cuestionado queda fuera del ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión…” Y ello aunque las expresiones controvertidas no fueran un mero desahogo verbal en el contexto de un enconado conflicto laboral pues, incluso si tuvieron un componente “provocador”, se trataría de un recurso permitido “para la transmisión de un mensaje crítico desde la perspectiva de la libertad de expresión” (asunto Stern Taulats…, párrafo 38).

En tercer lugar, y en contra de lo argumentado por la mayoría, si se exige que la expresión de una idea u opinión sea necesaria para los fines que legítimamente puedan perseguirse, en este caso la reivindicación laboral, entonces carecería de sentido la protección de expresiones que molestan u ofenden, sin cuya garantía no existe una sociedad democrática. El juicio de idoneidad no debe aplicarse a las expresiones sino a las restricciones o sanciones previstas para las mismas (asunto Handyside, párrafo 49).

En cuarto término, parece difícil de sostener, como hace la mayoría para descartar la aplicación al caso de la doctrina Stern Taulats, que se otorgue menor protección a una expresión dirigida contra la bandera como símbolo del Estado que a un acto expresivo contra el Jefe del Estado, que, como dice el artículo 56.1 CE, es, también, “símbolo de su unidad y permanencia”. Si en el caso Stern Taulats se admitió que la quema de la foto del Rey era un acto legítimo de crítica contra un símbolo del Estado, ¿cómo no lo va a ser hablar de la “puta bandeira” o decir que “hai que prenderlle lume a puta bandeira”.

En quinto lugar, las expresiones objeto de sanción penal tienen que ver, y mucho, “con el contexto en que se manifiestan” y si en el caso Stern Taulats la “controvertida puesta en escena se enmarcaba en el ámbito de un debate sobre cuestiones de interés público, a saber la independencia de Cataluña, la forma monárquica del Estado y la crítica al Rey como símbolo de la nación española” (párrafo 36), en el presente caso la “puesta en escena” se enmarca en el contexto de un prolongado conflicto laboral y respondió, como se dice en la sentencia de primera instancia, “a una previa solicitud de la autoridad militar a los representantes sindicales de los trabajadores, para que rebajasen el tono de las protestas que venían realizando desde hacía meses ante el establecimiento militar durante el izado de bandera”. En un contexto de interés público, y un conflicto laboral como el existente lo presupone, la libertad de expresión incluye expresiones “que ofenden, escandalizan o perturban” (asunto Partido Demócrata-cristiano…párrafo 27).

A las mismas conclusiones llegamos invocando la propia jurisprudencia del TC, que ha dicho en diversas ocasiones que la libertad de expresión ampara la libertad de crítica, «más cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quienes se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática» (entre otras muchas, SSTC 174/2006 y 77/2009).

Además, por tratarse del contexto de una protesta laboral, hay que recordar lo dicho en la reciente STC 89/2018, de 6 de septiembre, donde se amparó a un representante sindical que había asistido a un Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria vistiendo una camiseta con el lema “Donde hay corrupto hay un corruptor. Tanto o más importante que el nombre del político corrupto, es conocer el de la empresa de seguridad corruptora”. Entonces el TC compartió la opinión del Ministerio Fiscal según la cual la actitud del demandante “no puede ser considerada gravemente ofensiva o vejatoria, ni innecesaria o gratuita, ni desconectada del conflicto laboral existente entre las partes. Tampoco dicha expresión puede considerarse lesiva de otro derecho fundamental o interés constitucionalmente relevante, únicos límites que pueden ser opuestos a quien ejercitaba un derecho fundamental. Especialmente, cuando quien emitía dicha manifestación actuaba en representación y defensa de los derechos de los trabajadores, con la amplia protección que ello suponía, y, singularmente, se expresaba de este modo en el marco de la crítica a la actuación de cargos públicos, lo que convertía el ejercicio del derecho en prácticamente inmune a restricciones que en otros ámbitos serían admisibles constitucionalmente” (FJ 6). Por analogía, cabe concluir que la actitud del demandante en el caso que ahora nos ocupa no fue gravemente ofensiva o vejatoria ni desconectada del conflicto laboral existente. Tampoco sus expresiones pueden considerarse lesivas de otro derecho fundamental o interés constitucionalmente relevante; en especial, porque actuaba en representación y defensa de los derechos de los trabajadores, con la amplia protección que ello suponía.

En suma, y en palabras ya clásicas del Tribunal Supremo de Estados Unidos, “el derecho garantizado por la Constitución a ser intelectualmente diferente o a discrepar, así como a no estar de acuerdo con lo que representa el orden establecido, incluye el derecho a expresar públicamente la propia opinión sobre la bandera nacional, incluyendo naturalmente las opiniones provocadoras o despreciativas” (asunto Texas v. Johnson, de 1989, recogiendo jurisprudencia anterior).

Referencias

Aláez Corral, B. (coord.) (2017). Conflicto de derechos fundamentales en el espacio público, Marcial Pons, Madrid.

Alcácer Guirao, R. (2020). La libertad del odio. Discurso intolerante y protección penal minorías, Marcial Pons, Madrid.

Bilbao Ubillos, J. M. (2018). La STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Tautlats y Roura Capellera contra España: La crónica de una condena anunciada, Revista General de Derecho constitucional, 28.

Presno Linera, M. A.; Teruel Lozano, G. M. (2017). La libertad de expresión en América y Europa, Juruá, Lisboa.

Presno Linera, M. A. (2018). Crónica de una condena anunciada: el Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España sobre la quema de fotos del Rey. Teoría y realidad constitucional, 42, 539-549. DOI: https://doi.org/10.5944/trc.42.2018.23644

Presno Linera, M. A. (2020).  https://libex.es/de-los-ultrajes-a-espana/

Presno Linera, M. A. (2020). https://libex.es/calumnias-o-injurias-al-rey-la-reina-y-a-ciertos-miembros-de-su-familia/