Dos delitos asimétricos en sus consecuencias y descripción típicas jalonan el tratamiento penal de la infidelidad conyugal en nuestros Códigos Penales  hasta la despenalización de 1978. El desigual tratamiento del amancebamiento y el adulterio llama poderosamente la atención. A las diferencias en la pena y en la descripción típica se une la aberrante pseudo excusa absolutoria que protegía a los esposos ofendidos cuando mataban  a la mujer adúltera y a su amante. La jurisprudencia que acompañó a la vigencia de estos delitos es un relevador fresco sobre la moralidad que se imponía a los españoles. Ahora bien, no era un moral uniforme. Importantes autores de la época mostraban su estupor ante la desigualdad de estas normas y ante la escandalosa impunidad del privilegio uxoricida.

¿En qué consistía exactamente la conducta de amancebarse? ¿Quiénes cometían adulterio para el Código Penal?

El Código Penal de 1822 contiene una abigarrada regulación del adulterio, delito del cual sólo podía ser sujeto activo la esposa. El primer punto del art. 683 era demoledor:

“La mujer casada que cometa adulterio perderá todos los derechos de la sociedad conyugal y sufrirá reclusión por el tiempo que quiera el marido, con tal de que no pase de diez años”.

No acababa ahí la cosa; si durante ese tiempo de reclusión fallecía el esposo ultrajado la mujer debía, no obstante,  acabar el tiempo de la reclusión (un año entero si faltaba más de un año para acabar el cumplimiento, el tiempo íntegro si faltaba menos). La pena del cómplice se subordinaba a la pena de la mujer conforme al amplio ius variandi del esposo ofendido. Se trata de una regulación muy  característica del atormentado texto de 1822, que cabalgaba entre tradición y modernidad y que aquí consagra una hiperprivatización de la acción y de la ejecución penal, en el marco de un “Un delito eminentemente social” como definiría más tarde para el Código  de 1870 Groizard, pero un delito, también, que siempre se subordinaba a la acción del ofendido.

El Código penal de 1848 simplifica y reordena el desaforado marco de nuestro primer Código. Para empezar, y a diferencia del texto de 1822, define la conducta: “Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido, y el que yace con ella sabiendo que es casada, aunque después se declare nulo el matrimonio”. Se castigaba con prisión menor. Como puede observarse, sólo podía ser sujeto activo del delito la esposa y su amante. El esposo no podía ser adúltero en sentido penal.

La acción era un derecho cuasi sagrado del marido. Sólo él podía poner en marcha el procedimiento a salvo de que hubiera consentido el adulterio,  de que hubiera separado a su esposa de su lado contra la voluntad de ésta o  si él mismo estaba amancebado.

La injusticia esencial de este trato desigual no se escapó a los contemporáneos. Groizard ya dejó escrito que:

“Para nuestros legisladores, el adulterio no es la violación de las leyes matrimoniales. Es sólo la violación de esas leyes, cuando es realizada por la mujer. El marido puede infringirlas sin cometer aquel delito”. (GROIZARD, p. 17).

Otros justificaron la diferencia de trato, así Vizmanos decía que esa regulación era justa

“…no porque, como ha dicho alguno, consista en no haber sido legisladoras las mujeres, sino porque el adulterio de estas puede introducir en la familia un hijo y heredero extraño, lo cual no sucede con el adulterio del marido” (VIZMANOS 368).

Así parece presentarse el adulterio casi como un delito de peligro, el que de la esposa pueda engendrar un hijo de terceros y desestabilizar el orden de la sucesión.

También Pacheco parecía complacido con ese trato desigual; el adulterio de la mujer “destruye esencialmente” la sociedad conyugal, el del esposo  solo “la altera” (PACHECO, 1047).

Cuando casi un siglo después se reintrodujese en el Código el delito de adulterio (tras ser despenalizado en la Segunda  República) el legislador del franquismo ofreció una justificación semejante.  La Ley de 11 de mayo de 1942 refería en su Preámbulo que el delito era “idéntico en su esencia aunque diverso por la gravedad del daño mucho mayor en la infidelidad de la esposa”; así, casi cien años después, mismos criterios. Pacheco expresa  las convicciones morales dominantes, extendiéndose en argumentos sobre escollos diversos: ¿puede la “mujer pública” cometer adulterio?: sus conclusiones revelan criterios muy definidos sobre la posición de algunas mujeres en la sociedad.

“El adulterio es un delito contra la familia, y las mujeres públicas no la tienen: es un delito contra la honra del marido, y las mujeres públicas –para los que acuden a ellas-no tienen maridos aunque estén casadas” (Pacheco., 1048).

En general todos coincidían en el carácter socialmente disolvente del adulterio: “Pocos delitos llevan consigo más funestas consecuencias que el adulterio” (VIZMANOS 366),  el Preámbulo antes citado hablaba de “…atentado tan grave contra la familia, primera en el orden de las instituciones sociales”.

El reverso del adulterio era el delito de amancebamiento.  En el Código de 1848 el adulterio (art. 349) se castigaba con prisión menor (cuatro a seis años) y únicamente eran sujetos activos la esposa y su ilícito amante.  Sin embargo, el castigo al  esposo infiel no siempre era procedente. La acción, tal y como la describía el art. 362 consistía en  tener “…manceba dentro de la casa conyugal  o fuera de ella con escándalo”. Se penaba con prisión correccional, siete meses a tres años, y a la “manceba” con el destierro.

El art. 452 del Código Penal de 1944 castigaba con prisión menor al marido “…que  tuviere manceba dentro de la casa conyugal o notoriamente fuera de ella…”, resultando también sujeto activo del delito “la manceba”, que tenía la misma pena o la alternativa de destierro.

Se le añadían al delito algunos abigarrados requisitos de perseguibilidad. Era precisa querella frente a ambos autores y no prosperaba la acción si la esposa “hubiera consentido el adulterio o perdonado a cualquiera de ellos” (por aplicación del art. 450).

En el Código de 1870 la redacción era ,art. 453, a la de 1848 y el Código de 1928 incluía ambas conductas (amancebamiento y adulterio) en el mismo artículo imponiendo,curiosamente, las mismas penas (art. 620).

La diferencia típica es, no obstante, muy significativa. La mujer comete el delito si “yace” con tercero. La acción del amancebamiento es “tener manceba en la casa conyugal o, fuera de ella, con escándalo”. “Tener manceba” implica una relación relativamente estructurada. Un esporádico “yacer” del marido con una tercera mujer puede ser perfectamente atípico. Se castiga la perniciosa situación de que la “manceba” viva en el domicilio familiar o, en caso de no ser así, que esa relación trascienda hasta el escándalo.  La discreción, el secreto hacen atípica la conducta y la mera relación esporádica no se contempla como nada penalmente relevante.

Ahora bien, el requisito del “escándalo” se interpretaba ampliamente; el mero conocimiento por terceros de dicha situación ya integra ese elemento tan vago y difuso; en palabras de la STS de 9 de noviembre de 1877  “le es inherente el escándalo desde el momento que es conocido”. Por supuesto no era necesaria una vida exactamente paralela a la marital, bastaba con que fuera del hogar esa relación amorosa fuera notoria, siendo el bien jurídico protegido (pese a la necesidad de querella) de carácter público, puesto que en puridad la jurisprudencia y doctrina siempre apelan a la contrariedad con la moral de la generalidad de ciudadanos. Así la STS  de 8 de enero de 1913 hace referencia a que las

“…relaciones amorosas íntimas con su criada Adelaida López, no sólo  en la casa conyugal, sino también fuera de ella, visitándola con frecuencia, haciéndola regalos, hablando públicamente con la misma y acompañándola al teatro, aunque fuese a sitios poco visibles, es indudable que tratándose de un hombre casado, todos estos hechos, de carácter notorio y por completo dependientes de su voluntad, no pueden menos de producir escándalo, por ser contrarios a la moral y ofensivos a los sentimientos honrados de la generalidad”.

Como ocurría con los delitos de escándalo público, se apela en la jurisprudencia a una colaboración de la comunidad que sirve también de sostén y fortalecimiento de esa “moral pública” y de los “sentimiento honrados de la generalidad”. La STS de 15 de noviembre de 1883  se basa en una significativa prueba:

“…según los informes de conducta del Alcalde de la población, se aseguraba de público que ambos acusados vivían amancebados”.

La casuística ofrece supuestos dudosos. En la STS de 16 de febrero de 1912 se nos narra  que la esposa del procesado decidió divorciarse a los pocos meses de la boda. “Quedó depositada en casa de su madre”, nos refieren los hechos de la sentencia de instancia que había dictado la Audiencia de Barcelona.  El procesado, sin escándalo ni trascendencia exterior, comenzó vida marital con la mujer que trabajaba de criada en el domicilio conyugal y el TS concluye que “mientras no se acredite la disolución legal del matrimonio” el delito existe, no siendo precisa la nota de escándalo en este caso, puesto que seguimos en el ámbito de la “casa conyugal”.

Las exigencias de preservación de la moralidad llegan al punto de estar registradas entradas policiales en los domicilios, en la madrugada, a fin de constatar la situación de los amancebados (así la STS de 25 de septiembre de 1967), y en la de 13 de abril de 1896

“…obtuvo mandamiento judicial para el registro de la expresada habitación, y en efecto, en las altas horas de la noche del 8 de Septiembre del año último fueron sorprendidos ambos en dicha casa, él en ropas menores y ella en la cama, algo enferma, por convalecencia de haber dado a luz hacía muy pocos días un niño”.

En la de 23 de abril de 1902, lisa y llanamente el esposo ofendido por un adulterio interpela a la Guardia Civil para ir a su casa y registrar, exitosamente,  las habitaciones.

Desde 1942 en el amancebamiento se suprime el requisito del “escándalo” por la notoriedad, sin que cambie significativamente la extensión típica. Así la STS 11 de abril de 1946 nos aclara que

“Para la consumación del delito de amancebamiento tanto el  art. 452 del Código Penal  vigente, como el  art. 446 bis letra e.) del Código anterior , tal como quedó redactado por la Ley de II de Mayo de 1.942 requieren que el marido tenga la manceba dentro del domicilio conyugal o fuera del mismo de manera notoria por lo que se comete este delito en el caso de haber tenido los reos dueño y sirvienta trato carnal en la casa de matrimonio durante un año hasta ser sorprendidos por la esposa e instalarse después en una sola habitación de un hotel de otra localidad, donde dicho acto fue objeto de comentarios públicos, estimándose en un principio que formaban matrimonio, lo cual revela la condición de ostensible, típica de tal especie de delito” , sin que para la existencia del delito de amancebamiento sea preciso

“…discernir si se produjo o no escándalo ni qué pueda significar tal concepto a los fines penales, ya que se borró de la Ley sustituyéndose con el de notoriedad suficiente a legitimar la condena impuesta”.  Se considera suficiente para esa notoriedad la “condición de ostensible”.

La jurisprudencia sobre el adulterio exacerbó la punición de este tipo de actos. La taxatividad de la acción (yacer) planteaba espinosos problemas de prueba que el Tribunal Supremo  orillaba en ocasiones  sin demasiadas ganas ni florituras. En la Sentencia de 23 de abril de 1902 se hace referencia a un extenso informe de la Guardia Civil sobre las ropas que portaban los amantes y sobre qué aspecto presentaba su cama: desordenada, arrugada, con aspecto de haber sido compartida por dos personas. Dormir juntos equivale de facto a una presunción de yacimiento.

 En una sentencia de 2 de julio de 1915 y ante el planteamiento de la defensa de que los amantes habían sido sorprendidos en una cama, desnudos pero dormidos, y que por tanto en todo caso sólo podría plantearse una tentativa, el Supremo lisa y llanamente entendió que:

“…fueron sorprendidos-por unos Agentes de Vigilancia, que los encontraron desnudos y metidos en una cama, no queda duda alguna de que realizaron todos los actos – que constituyen aquel delito, traspasando el límite señalado por la ley para estimarlo consumado, porque la situación en que los procesados fueron sorprendidos evidencia el ayuntamiento carnal de ambos”.

La de 22 de junio de 1929 entiende fuera de toda duda que el binomio vida conjunta más lo que los hechos probados denominan “trato carnal” es adulterio:

 “los procesados tuvieron trato carnal en diferentes ocasiones, terminando por hacer vida marital, no puede haber duda de la existencia del elemento esencial del delito de adulterio”.

Pero tal vez la nota más sangrante de esta regulación histórica fue la del privilegio del uxoricida que sorprende a la esposa in fraganti.

El art. 339 del Código Penal de 1848 estableció que  «El marido que sorprendiendo en adulterio a la muger matare en el acto a esta o al adúltero, o les causare alguna de las lesiones graves, será castigado con la pena de destierro”. Y Añadía que si se causaba otro tipo de lesión “quedará exento de pena” y extendía la citada norma a “las hijas menores de de 23 años y sus corruptores, mientras aquellas vivieren en la casa paterna”.

“El hombre ofendido en lo más caro a su honor y a sus afecciones, que mata a los causantes de su deshonra, digno es de que no se le confunda con el homicida voluntario a quien no movió tan extraordinario impulso; pero de esto a declararle absolutamente exento de pena, hay mucha diferencia” (DE VIZMANOS /ALVÁREZ , p. 346).

Extraordinariamente criticado por la doctrina, el franquisimo lo retomó modificando ligeramente la redacción.

Quintano Ripollés habló de un instituto de “irritante desigualdad”y que resultaba “contradictorio con las más elementales ideas jurídicas, éticas y sociales de nuestro tiempo”. (QUINTANO RIPOLLES, p.508)  y propugnaba lisa y llanamente su abolición. ¿Qué protegía este privilegio, en absoluto aplicable a la mujer que encontrase a su esposo en la misma tesitura?

El Tribunal Supremo hizo una interpretación ancha. “Sorprendiendo” (el gerundio típico del artículo antes citado)  no es lo mismo que “sorprendido”, así que no se limitó a aquellos casos en los que, sin tener noticia de que se le estaba siendo infiel, el esposo hallaba a su esposa yaciendo con un tercero y los mataba condicionado por un suceso insospechado y doloroso.  El verbo sorprender, vista su formulación en gerundio, permitía que el esposo que ya tuviera noticia del adulterio, buscase la forma de encontrar in fraganti a los amantes. La STS de 4 de junio de 1959 es terminante en este punto:

 “…el caso enjuiciado se comprenderá siempre dentro de los términos sin distinguir uno u otro supuesto, del dicho artículo objeto de comentario, porque la frase «el marido que, sorprendiendo en adulterio a su mujer», con el empleo del gerundio referido al sujeto activo de la oración, en vez del participio pasivo, de significado distinto, cual lo sería verse él objeto de la sorpresa por el conocimiento inesperado de su deshonor, expresa bien a las claras se satisfizo la voluntad de la ley, junto con los demás requisitos que también concurrieron, la muerte instantánea de los dos adúlteros, cuya actitud inequívoca aleja cualquier duda sobre su culpa común y la conducta del esposo, tan contraria a la idea de promover, facilitar o consentir la prostitución de su cónyuge”.

Se trataba del caso en el que el victimario recibe una carta anónima informándole de las infidelidades de su esposa con un empleado del matrimonio, y como el autor urdió un plan para, aparentando un viaje de trabajo, poder sorprenderles, y pistola en mano, matarlos en el propio lecho.

En ocasiones se acude a otros expedientes para conseguir la impunidad. La STS de 15 de 10 octubre de 1945 lisa y llanamente aplica una eximente completa de legítima defensa al marido que escondido comprueba que su esposa  está besandose con el doctor que la atiende. El marido mató inmediatamente al doctor con un arma blanca. El “propio honor conyugal” se configura como “un derecho tan respetable y protegido legalmente como el de la vida o integridad física; y cuando tal derecho es mancillado de modo grave y afrentoso, como lo por el interfecto …constituye una verdadera agresión, cuya ilegitimidad salta a la vista” entendiendo que hay una “racional proporcionalidad entre la defensa y el ataque cuya justa medida es imposible materializar en el caso de autos”. Más sensata, la de 9 de junio de 1948 rechaza la aplicación de la legítima defensa (en un caso muy semejante) y rechaza también la aplicación del privilegio del  art. 428 , puesto que los hechos probados solo refieren  que el marido ultrajado escuchó desde el interior del armario en el que se había escondido una conversación entre su esposa y el amante haciendo referencia a “ser cautelosos”, dándose luego besos y abrazos, lo que impedía presumir el yacimiento (no obstante lo cual apreció una atenuante muy cualificada de arrebato). La de 21 de enero de 1902 considera insuficiente encontrar una carta inequívocamente amorosa en poder de la esposa.

Tras más de 150 años de represión penal de estas conductas, a salvo del periodo de la Segunda República, la Ley 22/1978 de 26 de mayo despenalizó el adulterio y el amancebamiento. Sin explicaciones en ningún Preámbulo, expulsó del Código Penal dos delitos que se veían como un anacroinismo. Los debates parlamentarios no traslucen ninguna defensa de la penalización de estas acciones, constriñiéndose la polémica a aspectos civiles como si se debía mantener o no la condición de indigno del adultero a efectos de la sucesión (756 CC), así se expresaba, por ejemplo, en nombre de Alianza Popular del Diputado Mendizabal Uriarte:

“Esta última es nuestra postura, la del humanismo cristiano, la que consiera  que la familia, célula primaria social, necesita ser protegida y debe estar dotada para su autodefensa. Y así, mientras que nos inclinamos por la despenalización del adulterio y del amancebamiento, no queremos arrumbar preceptos del Código Civil, como la indignidad para suceder que se refleja en el apartado 5 del artículo 756…”. (DIARIO SESIONES, 340).

Pese a que se seguía considerando al matrimonio y a la familia un elemento esencial en la configuración social, pero rechazando, incluso desde posiciones conservadoras, la protección penal contra la infidelidad. Otros tiempos.

Referencias

Pacheco, J.F (1867).  El Código Penal concordado y comentado. Estudio Preliminar y anotaciones de Abel Téllez Aguilera, Edisofer, Madrid.2000.

De Vizmanos, T. M., y Álvarez Martínez, C., Comentarios al Nuevo Código Penal. Tomo II, segunda edición. Imprenta de D. José María Alonso, Madrid 1855.

Groizard y Gómez de la Serna, A. El Código Penal de 1870 concordado y comentado.  Tomo V. Esteban Impresores hermanos, Salamanca 1894.

Quintano Ripollés, A. El uxoricidio como parricidio privilegiado. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1955. Fascículo III, pp. 495 a 512,

Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, nº 11 año 1978, sesión 1 de febrero de 1978, p 340.