INTRODUCCIÓN: LA VIOLENCIA DE GÉNERO COMO VIOLENCIA DE CONTROL

La violencia que sufren las mujeres por parte de los varones, especialmente por sus parejas o exparejas  es un fenómeno tan antiguo y tan vulnerador de derechos esenciales que sorprende que en un mundo globalizado y defensor de los derechos humanos todavía se siga produciendo de manera grave y generalizada.

Por lo demás, no solo es que está situación se esté perpetuando, sino que conforme avanza la tecnología, las formas de ejercer discriminación y sometimiento sobre las mujeres encuentra nuevos instrumentos para su ejecución. No solo la violencia física, también la psicológica persigue el control y sometimiento de la mujer. En el mundo actual, la manera de ejercer el control, ha evolucionado, y la aparición del instrumento tecnológico y el incremento de relaciones en el espacio virtual, fomenta nuevas formas de dominación y de poder de los hombres sobre las mujeres.

La aparición del entorno virtual y, sobre todo, el cambio de paradigma de la intimidad a la extimidad con el uso de redes sociales ha provocado que las conductas de vigilancia y control sean mucho más efectivas que las que se pueden producir en el entorno analógico, por varias razones. Entre ellas, y curiosamente, la idea de que estas situaciones de vigilancia y control son pruebas o manifestaciones de amor, por lo que gozan de aceptación y adecuación social en muchas ocasiones.

Todo ello ha provocado que conductas, aparentemente inofensivas y muchas veces no perseguibles penalmente por su poca lesividad para bienes jurídicos esenciales hayan adquirido una insidiosidad suficiente como para alcanzar el grado de lesión al bien jurídico necesario para su incorporación al Código penal. Me refiero, fundamentalmente al conocido “delito de sexting” (difusión no consentida de imágenes íntimas).

De los diferentes delitos que pueden identificarse con esta situación, el que mejor representa  la situación de control con el uso de redes sociales o Apps sociales es el de difusión inconsentida de imágenes íntimas, puesto que refleja una acción que se genera con consentimiento de la mujer y que, posteriormente, es utilizado en su contra, entre otras razones, porque la sociedad sigue empoderando al varón que alardea de sus relaciones sexuales y castigando a la mujer que practica sexo fuera de los “cánones” ortodoxos.

El delito de difusión de imágenes íntimas, se incorpora al Código penal español en el año 2015, como consecuencia del caso de una concejal que envió unas grabaciones eróticas a un varón y estas se difundieron sin su consentimiento. La causa fue archivada, pues la jurisprudencia del momento encontraba dificultades para encajar esta conducta entre las que se describían en el artículo 197 del Código penal (revelación de secretos) al exigirse en el tipo básico para la ilicitud de la obtención del objeto material que se hubiera producido sin consentimiento. Siendo que las imágenes se habían enviado de manera voluntaria, como una parte más de la actividad sexual de la mujer, se entendía que no se cumplimentaba el tipo de injusto del número 1 del artículo 197 y que, por lo tanto, la difusión tampoco resultaba punible.

En este escenario,  en el año 2015 se vino a introducir esta nueva figura en el artículo 197 (en su número 7) que, como ya he dicho en otras ocasiones, plantea múltiples cuestiones interpretativas que no tienen fácil solución.

 

ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL DELITO DE DIFUSIÓN INCONSENTIDA DE IMÁGENES INTIMAS

Cuestiones previas, bien jurídico y objeto material

Desde las explicaciones anteriores y tomando en cuenta la evidente lesión que se produce de la intimidad en los casos en que se difunden imágenes de contenido erótico-sexual y su vinculación con situaciones de control de género, con la conducta del art. 197.7 se pretende castigar este tipo de conductas que, además, son muy habituales en el momento de ruptura de pareja generando lo que se conoce como “porno-venganza”.

La necesidad o no del castigo en estos casos, no se puede valorar tomando en consideración interpretaciones del bien jurídico “intimidad”, adoptadas en un escenario absolutamente analógico. En estos momentos, ha de reformularse la argumentación atendiendo a las oportunidades de lesión más grave que genera el entorno virtual para comprender que la difusión que se puede producir a través de las TIC de los objetos materiales, junto a la facilidad para hacer llegar el contenido íntimo por el uso de la tecnología[1] provoca un incremento de injusto que permite valorar positivamente la previsión penal del nuevo tipo.

Por lo que hace al delito, se ubica entre las conductas de descubrimiento y revelación de secretos, emparejando por tanto la difusión de imágenes íntimas sin consentimiento cuando se obtuvieron con permiso con los delitos clásicos contra la intimidad.

El tipo se estructura en un tipo básico de naturaleza común desde el punto de vista de los sujetos y un tipo agravado para cuando el hecho se haya cometido con ánimo de lucro, la víctima fuere menor de edad o el autor sea el cónyuge o pareja con o sin convivencia.

Esta última referencia plantea, por un lado, que no se trata de una figura específicamente de género, puesto que no distingue que la víctima sea mujer u hombre, dotándole de naturaleza de delito especial dentro de la relación de pareja. Además, olvida, como bien apunta ALONSO DE ESCAMILLA (2019, pp. 767-768) las situaciones en las que la ruptura de la relación ya se ha producido, lo que supone dejar fuera precisamente los supuestos más habituales en este delito.

Por lo que hace al bien jurídico, creo que es sencillo sostener que se está protegiendo la intimidad en el sentido de aquella esfera de privacidad que implica la facultad de la persona a decidir la exclusión de terceros de determinados aspectos de su vida (SAP de Burgos 360/2016, de 8 de noviembre, desde la STC 134/1999).

En cuanto al objeto material viene constituido por las imágenes o videos que se refieran a una actividad intima.

Respecto de la primera dimensión, hay que incluir tanto contenidos visuales como audiovisuales, quedando excluidas en un principio manifestaciones íntimas que se recojan en grabaciones de voz o en textos escritos.

La segunda dimensión vendría marcada por la naturaleza de íntima de la imagen, lo que hace referencia a las de contenido sexual, pero no exclusivamente. También encuentran acogida imágenes que afecten a otros ámbitos de la intimidad como puedan ser la ideología política, la fe religiosa, aspectos que afectan a la salud, o la propia orientación sexual. En cuanto al contenido de las imágenes, en el ámbito sexual, se plantea la duda de si para ser íntimas han de tener un carácter sexual explícito, o si basta con que tengan una connotación erótica.

A mi entender, resulta suficiente con que se vea afectada la esfera de la sexualidad, por lo que un simple desnudo que se quiera mantener en el ámbito de la privacidad sería suficiente para que la intimidad se viera afectada. Así se ha pronunciado el TS en la Sentencia 70/2020, de 24 de febrero.

Dichas imágenes, para ser íntimas, según el precepto, deben cumplir dos requisitos:

-en primer lugar, y como resulta obvio, han de afectar a alguna de las esferas que se reservan a la intimidad y a las que he hecho referencia anteriormente.

-en segundo lugar, no deben ser públicas; esto es, han de haber sido obtenidas en “un domicilio o fuera de la vista de terceros” según la dicción legal.

Lo cierto es que este segundo requisito se plasma mediante una expresión que no parece la más adecuada. Teleológicamente se refiere a la idea de que la imagen se hubiere captado en un contexto de intimidad o confianza, que es lo que dota de contenido de injusto a la acción, y genera la expectativa de intimidad necesaria en este tipo. Es decir, que no se hayan tomado a la vista del público, pues entonces perderían su carácter de privadas.

Por otro lado, aludir al domicilio para delimitar el ámbito de la privacidad plantea ciertos problemas. Quizá hubiera sido más correcto referirse a lugares privados por contraposición a los públicos, siguiendo la técnica empleada por la LO 1/1982, de protección al honor, pues de este modo, además de ganar en certeza jurídica por ser dos conceptos ya jurisprudencialmente asentados, se eliminaría la mala técnica jurídica que supone mezclar conceptos jurídicos con conceptos descriptivos en un mismo requisito.

De este último requisito se pueden derivar interpretaciones complejas: por ejemplo, qué ocurrirá con las imágenes que se capten en un sitio reservado, pero no fuera de la vista de terceros –lo que puede ser habitual en situaciones de sexo grupal, o de manifestaciones ideológicas, o religiosas-.

Lo importante, en definitiva, es que la imagen sea íntima, que afecte a los aspectos que conforman el núcleo sensible de la intimidad y, que su protagonista no autorice a que pierdan su carácter privado.

Por lo tanto, entiendo que el objeto material vendrá integrado por cualquier imagen, dinámica o estática que afecte a la intimidad por su contenido y que se haya obtenido en un ámbito adecuado para preservar la privacidad de la misma.

El tipo básico

Se recoge en el párrafo primero del art. 197. 7 y castiga con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses, al que difunda, revele o ceda a terceros sin autorización imágenes íntimas que se han obtenido con autorización en un ámbito reservado (domicilio o fuera del alcance de terceros), siempre que ello genere un menoscabo grave a la intimidad. De nuevo el consentimiento constituye el núcleo de la tipicidad.

La acción puede llevarla a cabo cualquiera, por lo que estamos ante un tipo común desde el punto de vista del sujeto activo.

El sujeto pasivo, sin embargo, solo podrá ser aquel que tenga capacidad de consentir, puesto que es el que autoriza que la imagen, estática o dinámica entre en la esfera de control del sujeto activo, y quién, además, no autoriza que dicha imagen salga de esa esfera.

Así, el consentimiento se convierte en el elemento delimitador del núcleo de la tipicidad estableciendo un doble requisito: obtener con consentimiento lo que luego se revela, difunde o cede sin dicho consentimiento.

En atención a la redacción del precepto, parece que solo se podrían incluir, strictu sensu, las imágenes que haya captado directamente el que posteriormente difunde o revela, puesto que estas tesis vinculan la acción de obtener, con el lugar de la obtención (en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros) lo que impediría castigar la difusión de imágenes que se han recibido grabadas o tomadas por el propio autor de la acción. La conclusión de esta interpretación sería que se podría castigar si se difunden, revelan o ceden a terceros sin consentimiento las imágenes de aquella persona que permitió grabarlas, pero no si las envió autorizando a disfrutarlas.

Evidentemente, esta exégesis daría lugar a un resultado absurdo y se aparta del espíritu de la norma y de una interpretación teleológica correcta de la misma. El lugar al que se refiere el precepto está vinculado con la naturaleza íntima del objeto material, no con el significado del verbo, por lo que tampoco se fuerza el sentido de la norma al incluir tanto los supuestos de captación como los de primera recepción.

Los verbos típicos, revelar, ceder o difundir dotan de naturaleza de delito mixto-alternativo a la figura que se analiza, y que obedecen a una interpretación clásica (revelar, dar a conocer a alguien lo que desconoce; ceder, transmitir, traspasar a otro con el riesgo de la viralidad que va incrementándose en cada acción según la facilidad de acceso a la posesión y posibilidad de difusión que tenga cada nuevo sujeto que acceda a las imágenes; y difundir implica extender o propagar)

Desde luego, la posibilidad de exposición a través de redes sociales incrementa la lesión del bien jurídico de tal manera que el daño puede ser irreversible, como se ha visto en los casos que han llevado al suicidio de las víctimas.

La consumación se produce tanto cuando se realiza la acción respecto de un sujeto, como cuando la exhibición, cese o difusión se produce frente a más de uno. El hecho de que, sobre todo en los dos primeros verbos (ceder-exhibir), la imagen llegue a más de una persona no implica una pluralidad de delitos, por lo que el tipo se configura como una unidad natural de acción, al estilo de lo que ocurre con otras figuras.

El resultado del delito exige una lesión grave de la intimidad, cláusula valorativa indeterminada que genera dudas sobre el momento en que se cumplimenta el tipo.

Lo cierto es que si la intimidad se configura como el derecho a excluir a terceros de aquello que consideramos privado (así, STC 176/2013, de 21 de octubre), o en una interpretación más moderna, como el derecho a autodeterminarse en relación con el control de los datos e informaciones, parece que no cualquier clase de vulneración de la intimidad, sino solo aquella que suponga afectar a ese deseo de que no se comunique una imagen estática o dinámica que afecte al denominado núcleo duro de la intimidad ya señalado, tal y como expone la mayoría de la doctrina.

 

Tipos agravados

En el párrafo segundo del art. 197.7 se recogen tres tipos agravados en atención a las cualidades del sujeto activo, del sujeto pasivo o por actuar con ánimo de obtener beneficios económicos.

A) Por razón del sujeto activo

Si entre sujeto activo y pasivo media una relación de pareja la figura se agrava, en atención a la facilidad para la comisión del hecho.

 

B) Por razón del sujeto pasivo

Se trata, en este caso, de agravar la pena cuando el sujeto pasivo sea especialmente vulnerable. Por menor de edad hay que entender al menor de 18 años, según una interpretación sistemática del art. 197.7 con el art. 19 del Código penal; y por persona con discapacidad precisada de especial protección lo que se dispone normativamente en el art. 25 del Código penal, especialmente en su párrafo segundo. Los problemas que se plantean en este apartado son muchos, fundamentalmente en relación con la validez del consentimiento de estos sujetos especialmente protegidos, pero no es el momento de entrar en ellos.

C) Razones económicas

La última de las agravaciones tiene que ver con el hecho de que el sujeto quiera lucrarse con la difusión de las imágenes. El fundamento de la agravación no resulta sencillo de encontrar, puesto que el móvil económico puede ser tan perverso o no, como otros (venganza, coacción, odio), por lo que sería preferible que dicha agravación desapareciera.

 

Culpabilidad

El tipo se configura como eminentemente doloso, exigiéndose que el dolo abarque tanto el conocimiento de la falta de consentimiento para difundir como el resultado de lesión grave de la intimidad, por lo que resulta imposible el castigo imprudente.

 

Problemas de autoría y participación

En relación con la conducta analizada se plantea un problema común a todos los delitos que son susceptibles de ejecución a través de medios tecnológicos: quién es el autor de dichos delitos y cómo responden, si lo hacen, aquellos que con su actuación permiten la viralización de la acción.

En cuanto a la determinación de quién es el autor, hay que tener en cuenta las dificultades que en muchas ocasiones se plantean en los delitos tecnológicos por el anonimato que aparece como un rasgo específico.

La cuestión que se plantea es hasta donde se puede extender la responsabilidad más allá del sujeto que recibió o captó la imagen en primer lugar y realizó la conducta de exhibición, cese o difusión. ¿La autoría es única o, en el ámbito de los delitos tecnológicos, precisamente por la capacidad de viralización de las acciones hay que repensar las normas generales de autoría y participación y comenzar a construir nuevas categorías?

¿En este delito solo responde como autor el primer receptor de la imagen o también el redifusor incurre en la conducta típica?

Parece que la propia naturaleza del delito impide que la autoría vaya más allá de aquel que realizó la difusión inconsentida tras haber recibido las imágenes lícitamente. Ello no excluye la coautoría, en los casos en los que sean varias personas las que captan o reciben la imagen con consentimiento, pero sin autorización para que salga de ese círculo o en los casos en los que aparecen dos o más personas y todas obtienen las imágenes de todos, por lo que todos pueden convertirse en autores si difunden sin la autorización de quiénes protagonizan la escena íntima.

Pero lo cierto es que, precisamente, el hecho de que se produzca esta difusión masiva es lo que permite justificar el incremento de lesión del bien jurídico. En unos casos, la difusión masiva responderá exclusivamente a la acción del primer captador/receptor -cuando sube la imagen a una red social en la que es visionada por multitud de personas-; pero, en otras ocasiones, será el traspaso de una persona a otra -de un dispositivo a otro- el que generará dicho incremento en la lesión que, en este delito en concreto, deberá quedar al margen del castigo, por impedirlo el principio de legalidad.

Se produce así la paradoja de que quien participa en la cadena de difusión no responde, porque no obtuvo la imagen vulnerando directamente el consentimiento de la víctima, pero tampoco, porque no la obtuvo con su consentimiento, aun cuando le constara que la transmisión no había sido autorizada.

 

Requisitos de perseguibilidad

Por último, el artículo 201 del CP establece un requisito de perseguibilidad y, además, dota de virtualidad al perdón del ofendido (artículo 197.3), en relación con la conducta genérica, lo que de nuevo nos lleva a apartar este delito de los que se incluyen entre los de violencia de género (desde un punto de vista normativo) pues es sabido que, en estos casos, la regla general es la de la actuación de oficio.

 

Referencias

Alonso de Escamilla, A. (2019): “La reforma de los delitos contra la intimidad” en Morales Prats, F., Tamarit Sumalla, J.M. y García Albero, R. (Coordinadores): Represión penal y Estado de Derecho. Homenaje al Profesor Gonzalo Quintero Olivares, Aranzadi, 2019.

Colás Turégano, A. (2015): “Nuevas conductas delictivas contra la intimidad (arts. 197; 197 bis; 197 ter)”, en González Cussac, J.L. (Dir.): Comentarios a la reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Tirant lo Blanch.

Morales Prats, F. (2016): “Reflexiones político criminales sobre los límites de la intervención penal en los delitos contra la privacy: La reforma del CP de 2015 (LO 1/2015)”, en Bacigalupo Saggese, S., Feijoo Sánchez, J. y Echano Basaldúa, J. (Coordinadores): Estudios de Derecho penal: Homenaje al Profesor Miguel Bajo, Madrid.

[1] No es lo mismo enviar o exhibir la imagen de manera presencial, a través de un correo ordinario, o teniendo un encuentro físico para mostrarla, que requiere de una mayor dedicación en tiempo y en exposición del autor, que la posibilidad de enviarla o exhibirla por cualquier medio de comunicación actual (correo electrónico, plataformas de mensajería, redes sociales, etc.) aunque el destinatario no sea plural, sino único.